目前市場競爭日益激烈，必須有自己的商標品牌。而創立一個著名商標往往需要大量的資金與智力投入，因此有的人就想走捷徑，在商標的選擇、使用、注冊上，“游刃”于法律的規定之間，試圖規避法律，達到非法獲取利益之目的，這就使商標本身承受著巨大的法律風險：

 

商標注冊的必要性

      嚴格意義上來說，根據我國法律，商標即使不注冊也可稱之為商標，為何一定要強調注冊這一程序呢？

 

（一）商標只有通過注冊這一法定程序才能夠獲得商標法等法律上的保護

 

      如大家通常所知的商標權，即商標專用權，是商標法賦予注冊商標的權利，而不是天然就有的權利，若未通過法定程序獲得法定權利，那么，商標本身自然不具有法律上的意義，無法獲得商標法等法律的保護。

 

      在我國及世界上大多數的確定“注冊在先”制度的國家，即使是使用在先的商標大多數對于注冊商標都沒有抗辯權。也就意味著如果一個企業的使用商標沒有注冊，那么別的在后注冊的同類別的同樣商標的公司仍然可以訴該企業侵權。

 

（二）在市場競爭中，商標逐漸成為企業的重要標志，是企業對外展示的窗口，也是企業經營對外的集中體現

 

      就企業商標而言，其本義只是區別不同生產經營者或服務提供者的商品與服務的一種標志。然而，商標與企業聯系起來后，作為企業開拓產品市場的先鋒，其含義已遠遠超出作為產品或服務的識別標記本身，而成為產品或服務質量、信譽、知名度的載體，凝聚了企業投入的大量智慧、心血和投資。

 

      企業使用商標，特別是注冊商標，它在消費者中建立起本企業產品與本企業之間的特定聯系，樹立商標形象和企業形象，從而達到促進商品銷售的目的。

 

（三）商標作為知識產權的一種，本身就是企業的無形資產

 

      商標是企業經營對外的集中體現，商標也作為企業區分的標志，是企業品牌的重要因素，而企業品牌又是企業重要的無形資產，因此商標也是企業的重要的無形資產。而在我國商標法采取的是“注冊在先”原則，沒有注冊就沒有保護，而商標作為企業重要的無形資產，在沒有注冊沒有法律保護的情況下就相當于公司的合法財產去人沒有得到法律的保護，公司的財產隨時都有被侵犯的危險。

企業商標注冊的法律風險

（一）搶注商標，高價回購

多數情況下，搶注商標是不道德的商業行為，但在法律上未必總是受到譴責，因而有的人通過搶注取得了合法的利益。基于商標帶來的巨大利益，許多公司商標被搶注后，又不得不花高價從別人手里回購，從而給公司的經營造成巨大損失。

 

（二）申請在后，陷入被動

 

按照《商標法》第18條的規定，我國商標注冊以申請在先為原則。如果一家商標意識淡薄的企業，即便使用其商標多年，也可能被別人依據申請在先原則而搶先獲得該商標的注冊，自己反而還因此不能再使用。如聯想商標“Leg-end”在多國已被搶注，不得已在國外市場啟動另一個商標，這無疑需要付出再打造一個品牌的市場成本。

 

 

 

（三）域名搶注，濫用商標

 

互聯網域名對商標曾一度引起強烈沖擊。從注冊手續上看，域名注冊的程序簡便但不夠完善，留下許多可乘之機。于是不少人紛紛搶注著名的商標作為域名，或者為了向商標所有人出售，有的人還打起了擦邊球，注冊與他人商標近似的域名，或者為了引起混淆，以謀求不正當利益。

 

 

（四）未規避商標禁用條款

 

我國商標法第10條列舉了9種不能作為商標注冊的情形。但法律的含義相對而言仍然有其模糊性，為法律規避提供了可能。例如：“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集標體商標、證明商標組成部分的除外。”

 

一般說來，能成功將地名作為商標使用的，主要依靠其第二含義，但所謂的“其他含義”在實踐中難以界定,因此最好慎用與地名相同的商標，尤其是在商標未去注冊就先行使用的情況下,不然，最后若申請不到商標注冊，品牌塑造的先期努力就前功盡棄了。

 

與此相關的問題是，有人覺得把地名反過來注冊，法律不會干預的。也確有這樣成功的案例。但是，即使這類商標得到了注冊，如果使用時故意與地名相混淆，最終可能會是這樣一個結果，“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標”。還有的企業以原料或者商品的通用名稱作為商標使用，最后可能也難逃被撤銷的命運。

 

（五）未規避他人的在先權利

 

商標法第3l條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。”在先權利一般包括商標權、姓名權、肖像權、專利權、版權、商號權和地理標志權。

 

（1）商標的弱化宣傳。商標的暗化，是指將別人的商標用于無競爭關系的商品的廣告宣傳上，從而使該商標與其商品的特定聯系弱化的行為。《商標法》第13條規定： “就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾的，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

 

（2）商標的退化使用。所謂商標的退化使用，是指以一定的方式使消費者將他人商標誤認作有關商品的通用名稱，從而減損其顯著性，最終導致商標權的喪失。如將“敵殺死”商標用作農藥名稱，由于使用不當或者被競爭對手故意當作通用名稱使用，從而使商標變成了產品的通用名稱。有的商標未能正確適當的使用，也客觀為他人的規避提供了條件。有的企業在推出新產品時，投人了大量廣告宣傳其產品的商標，但卻沒有說明新產品的通用名稱，或雖有通用名稱，但過于專業化或冗長，難以取得廣告受眾的認同感，其結果是消費者只好用該商標指代商品的通用名稱，從而導致商標退化。

 

（3）商標的丑化使用。有的競爭對手采用丑化或者玷污商標的行為，來損害對手的商標及其商品、服務的信譽。比如將別人飲料上的商標用在廁所潔具等產品上使用，則可能引起消費者不舒服的感覺，從而拒絕再購買該飲料。

 

（4）其他“搭便車”侵權行為。在商標注冊中還有許多奇異現象：有的采取隱藏方式,注冊別人的外文商標的中文翻譯名稱；有的以發明人或者創始人的肖像來作為商標以規避文字圖案；把他人商標進行肢解注冊，從而達到規避的目的,有的用有雙重含義的名人姓名來注冊商標；有的利用互聯網，把企業著名的商標關鍵詞設置為自己網站或網頁的關鍵詞，當用戶在搜索引擎上搜索，本想搜索的企業時，結果搜索到其競爭對手，從而造成誤認，使其增加了宣傳己和進行交易的機會。出現這種情況，從法律上可能會構成不正當競爭。

 

上述法律風險貌似都是在商標注冊之后才有的，但事實上，其大部分風險在企業商標注冊的過程中就已經發生。隨著商業的發展和時代的演進，隨商標出現的法律風險行為將層出不窮。為商標的權利人如何有效降低風險，是一個應引起重視的問題。

企業商標注冊法律風險防范對策

1.選擇有顯著性的商標

盡管不具顯著性的商標也可以使用甚至得到注冊，但這種商標容易被別人用作商品通用名稱，也容易被他人以合理使用為抗辯事由，然后合法使用在自已的商品上。設計商標時，企業在注意《商標法》中禁用條款的同時，注冊申請前應考慮選擇有顯著性的商標，那種任意虛構的與商品或服務的特征聯系越少的商標，越能得到法律的保護，也不易被別的企業利用。

 

2．及時申請，保護權利

如果先行使用商標，等到商標已經培養成熟以后才去申請注冊，那就可能已被他人搶注了。而且不注冊商標，就不能排斥別人在相同的商品上使用相同的商標，這等于給別的企業進行不正當競爭提供了機會。由于商標注冊申請的提出與商標的注冊獲準有一個時間差，所以，應在產品投入市場前先申請商標：有的企業將商標申請與產品開發同時進行，這不失為一個英明的策略。

 

3.曲徑通幽，借力打力

一個普通商標并不能阻止別人在其他類別的商品上使用，從而為別人的法律規避提供了可能。但如果使用已登記有著作權或者已申請外觀設計專利權的標識作商標，如果有人再以商標形式注冊或使用，企業即可以根據《著作權法》或《專利法》來阻止別人的使用。同樣，競爭對手的商標搶注、商標淡化、商標暗化、商標退化和商標丑化等手段也再無施展機會，因為在這種情況下，任何其他人對其商品任何形式的利用，都將陷入著作權侵權和專利侵權的法律境地。

 

4．聯合防御，建立體系

防御商標是指同一商標所有人把自己的商標同時注冊在其他非同種或非類似的商品上的商標，以阻止別人為借用自己的商譽，而在其他商品上使用、注冊與自己相同的商標。一般而言，只有馳名商標才有權作為防御商標取得注冊。聯合商標是指同一個企業在同一或類似商品上申請注冊兩個或兩個以上的近似商標，其中一個指定為正商標，與其他近似的商標一起構成具有防衛性質的聯合商標。聯合商標中任一商標的使用視為其他商標也在使用。

 

5．國際注冊，擴大范圍

企業在國外注冊可以逐國申請，但最好根據《商標注冊馬德里協定》，通過國家商標局向世界知識產權組織(WIPO)的國際局提交國際注冊申請，這樣就可以一次申請，而同時在該公約的成員國中獲得注冊。設計商標時，企業要考慮自己產品的出口國家或地區的法律要求和民族風俗，以避免在中國可以注冊的商標在國外卻不能得到注冊，使得在國外要重新打造一個品牌。同時及時甚至搶先在自己未來的出口國家或地區申請注冊商標，以使自己的品牌不因別人的搶注而不能進入.

 

6.科學使用,塑造形象

企業在宣傳產品尤其是新研制的產品時，應該注意在宣傳商標的同時，還應注意宣傳產品的通用名稱，避免商標的退化。此外，商標使用時應當采用顯著的字體、字形、字號及顏色，以區別商品包裝上的其他文字和圖形，并應按規定標注注冊標志，或者表明這是注冊商標。

提醒

企業商標的注冊不僅是簡單的登記，應是在對市場進行充分調研的前提下，科學注冊，依法注冊，在制定企業品牌化戰略，商標戰略的前提下注冊。這是商標保護的前提，也是商標保護的重要環節之一。

 

因此，商標保護不僅是事后救濟，在注冊是就應防范注冊不當的風險。
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